assédio e discriminação

Assédio e instrução no sentido de discriminar

Assédio e instrução no sentido de discriminar no âmbito das directivas antidiscriminação da UE

As proibições de assédio e de instrução no sentido de discriminar resultam de uma evolução relativamente recente da legislação da UE de luta contra a discriminação, tendo sido introduzidas para permitir uma protecção mais abrangente.

Nos termos das directivas antidiscriminação da UE, o assédio constitui um tipo específico de discriminação. Anteriormente considerado como uma manifestação particular de discriminação directa, as referidas directivas criaram um título específico para o assédio, não tanto em razão de uma mudança ao nível do pensamento conceptual, mas sim para singularizar esta forma de tratamento discriminatório particularmente nociva.

As directivas relativas à igualdade de género também definem concretamente o assédio sexual como um tipo específico de discriminação, precisando que corresponde a um comportamento indesejado “sob forma física, verbal ou não verbal” é de “carácter sexual”.

À luz desta definição, não existe necessidade de um elemento de comparação para provar o assédio. Isto reflecte essencialmente o facto de que o assédio, só por si, é nocivo, pela forma que assume (comportamento físico, verbal ou não verbal indesejado) e pelos efeitos potenciais que pode ter (violação da dignidade da pessoa humana).

A nível da UE, grande parte das orientações em matéria de assédio decorrem da Declaração do Conselho, de 19 de Dezembro de 1991, sobre a execução da recomendação da Comissão relativa à protecção da dignidade das mulheres e dos homens no trabalho, incluindo o código de conduta destinado a combater o assédio sexual.41 A legislação da UE adopta uma abordagem objectiva/subjectiva flexível. Em primeiro lugar, é a percepção do tratamento por parte da vítima que é utilizada para determinar se houve lugar a assédio. Em segundo lugar, ainda que a vítima não sinta concretamente os efeitos do assédio, pode ser deduzida uma conclusão no sentido da ocorrência do mesmo, contanto que o(a) queixoso(a) tenha sido o alvo do comportamento em questão.

As questões de facto, relacionadas com a questão de saber se um determinado comportamento constitui assédio, são normalmente decididas a nível nacional antes de os processos serem remetidos para o TJE. Os casos ilustrativos que se seguem foram, por isso, retirados das jurisdições nacionais.

De referir ainda que as directivas antidiscriminação dispõem, sem excepção, que “uma instrução no sentido de discriminar” é considerada “discriminação”.44 Contudo, nenhuma das directivas contém uma definição do que o termo significa. Para ter alguma utilidade no combate a práticas discriminatórias, a legislação não se deve cingir a lidar meramente com instruções que são obrigatórias por natureza, antes deve ser alargada de modo a abranger situações onde se verifica uma preferência expressa por, ou um incentivo a, tratar determinadas pessoas de forma menos favorável em razão de uma das características protegidas. Trata-se aqui de uma matéria que poderá evoluir através da jurisprudência dos tribunais.

Embora as directivas antidiscriminação não obriguem os Estados-Membros a aplicar o direito penal na resolução de actos de discriminação, há uma Decisão-Quadro do Conselho Europeu que obriga todos os Estados-Membros da UE a assegurar que sejam puníveis como infracções penais todos os actos de incitação pública à violência ou ao ódio contra um grupo de pessoas ou os seus membros, definidos por referência à raça, cor, ascendência, religião ou crença, ou origem nacional ou étnica, bem como a difusão ou distribuição públicas de materiais racistas ou xenófobos, e ainda, a apologia, negação ou banalização grosseira públicas de crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a Humanidade dirigidos contra tais grupos.45 Os Estados-Membros devem igualmente tomar as medidas necessárias para assegurar que a motivação racista e xenófoba seja considerada circunstância agravante.

É muito provável, portanto, que os actos de assédio e os de incitação à discriminação, para além de constituírem discriminação, venham a estar sob a alçada do direito penal nacional, nomeadamente quando cometidos por motivos relacionados com a raça ou a origem étnica.

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Assédio e instrução no sentido de discriminar à luz da CEDH

Embora não proíba especificamente o assédio e a instrução no sentido de discriminar, a CEDH prevê determinados direitos que se prendem com essa matéria. Assim, o assédio pode inscrever-se no âmbito do direito ao respeito pela vida privada e familiar protegido nos termos do artigo 8.º da CEDH, ou no âmbito do direito a não ser submetido a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes, nos termos do artigo 3.º, enquanto a instrução no sentido de discriminar pode ficar sob a alçada de outros artigos, como o 9.º e o 11.º, relativos à liberdade de religião e à liberdade de reunião e de associação, consoante o contexto. Nos casos em que estes actos denotam um motivo discriminatório, o TEDH analisa as alegadas violações dos artigos aplicáveis, conjuntamente com o artigo 14.º, que proíbe a discriminação. Seguem-se alguns exemplos de casos que envolveram factos semelhantes aos discutidos acima, analisados à luz da CEDH.

Exemplo: no processo Bączkowski e Outros c. Polónia, o Presidente da Câmara de Varsóvia emitira publicamente comunicações de natureza homofóbica, afirmando que não autorizaria a realização de uma marcha destinada a sensibilizar a opinião pública sobre a discriminação em razão da orientação sexual ( TEDH, Bączkowski e Outros c. Polónia (N.º 1543/06), 3 de Maio de 2007 ). Chamado a pronunciar-se sobre a organização desta manifestação, o órgão administrativo competente havia indeferido a mesma alegando outros motivos, entre os quais a necessidade de evitar confrontos entre os manifestantes. O TEDH concluiu que as declarações do Presidente da Câmara poderiam ter influenciado a decisão das autoridades competentes, e que a decisão fora determinada por motivos relacionados com a orientação sexual e constituía, por conseguinte, uma violação do direito à liberdade de reunião e de associação bem como do direito a não ser objecto de discriminação.

Exemplo: no processo Paraskeva Todorova c. Bulgária, os tribunais nacionais, ao decidirem a condenação de um indivíduo de origem Roma, recusaram-se expressamente a seguir a recomendação do agente do Ministério Público no sentido de lhe ser atribuída uma pena suspensa, alegando a existência de uma cultura de impunidade entre a minoria Roma e dando a entender que a condenação do indivíduo em questão poderia servir de exemplo (TEDH, Paraskeva Todorova c. Bulgária (N.º 37193/07), 25 de Março de 2010). O TEDH concluiu que isto violava o direito do requerente a um julgamento justo bem como o seu direito de não ser objecto de discriminação.

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Fonte (ACT): https://bit.ly/2YW8g8b

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