As proibições de assédio e de instrução no sentido de discriminar resultam de uma evolução relativamente recente da legislação da UE de luta contra a discriminação, tendo sido introduzidas para permitir uma protecção mais abrangente.
Nos termos das directivas antidiscriminação da UE, o assédio constitui um tipo específico de discriminação. Anteriormente considerado como uma manifestação particular de discriminação directa, as referidas directivas criaram um título específico para o assédio, não tanto em razão de uma mudança ao nível do pensamento conceptual, mas sim para singularizar esta forma de tratamento discriminatório particularmente nociva.
As directivas relativas à igualdade de género também definem concretamente o assédio sexual como um tipo específico de discriminação, precisando que corresponde a um comportamento indesejado “sob forma física, verbal ou não verbal” é de “carácter sexual”. 1
À luz desta definição, não existe necessidade de um elemento de comparação para provar o assédio. Isto reflecte essencialmente o facto de que o assédio, só por si, é nocivo, pela forma que assume (comportamento físico, verbal ou não verbal indesejado) e pelos efeitos potenciais que pode ter (violação da dignidade da pessoa humana).
A nível da UE, grande parte das orientações em matéria de assédio decorrem da Declaração do Conselho, de 19 de Dezembro de 1991, sobre a execução da recomendação da Comissão relativa à protecção da dignidade das mulheres e dos homens no trabalho, incluindo o código de conduta destinado a combater o assédio sexual.2 A legislação da UE adopta uma abordagem objectiva/subjectiva flexível. Em primeiro lugar, é a percepção do tratamento por parte da vítima que é utilizada para determinar se houve lugar a assédio. Em segundo lugar, ainda que a vítima não sinta concretamente os efeitos do assédio, pode ser deduzida uma conclusão no sentido da ocorrência do mesmo, contanto que o(a) queixoso(a) tenha sido o alvo do comportamento em questão.
As questões de facto, relacionadas com a questão de saber se um determinado comportamento constitui assédio, são normalmente decididas a nível nacional antes de os processos serem remetidos para o TJE. Os casos ilustrativos que se seguem foram, por isso, retirados das jurisdições nacionais.
De referir ainda que as directivas antidiscriminação dispõem, sem excepção, que “uma instrução no sentido de discriminar” é considerada “discriminação”.3 Contudo, nenhuma das directivas contém uma definição do que o termo significa. Para ter alguma utilidade no combate a práticas discriminatórias, a legislação não se deve cingir a lidar meramente com instruções que são obrigatórias por natureza, antes deve ser alargada de modo a abranger situações onde se verifica uma preferência expressa por, ou um incentivo a, tratar determinadas pessoas de forma menos favorável em razão de uma das características protegidas. Trata-se aqui de uma matéria que poderá evoluir através da jurisprudência dos tribunais.
Embora as directivas antidiscriminação não obriguem os Estados-Membros a aplicar o direito penal na resolução de actos de discriminação, há uma Decisão-Quadro do Conselho Europeu que obriga todos os Estados-Membros da UE a assegurar que sejam puníveis como infracções penais todos os actos de incitação pública à violência ou ao ódio contra um grupo de pessoas ou os seus membros, definidos por referência à raça, cor, ascendência, religião ou crença, ou origem nacional ou étnica, bem como a difusão ou distribuição públicas de materiais racistas ou xenófobos, e ainda, a apologia, negação ou banalização grosseira públicas de crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a Humanidade dirigidos contra tais grupos.4 Os Estados-Membros devem igualmente tomar as medidas necessárias para assegurar que a motivação racista e xenófoba seja considerada circunstância agravante.
É muito provável, portanto, que os actos de assédio e os de incitação à discriminação, para além de constituírem discriminação, venham a estar sob a alçada do direito penal nacional, nomeadamente quando cometidos por motivos relacionados com a raça ou a origem étnica.
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Bibiografia
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- Directiva relativa à igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso a bens e serviços, artigo 2.º, alínea d); Directiva relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres (reformulação), artigo 2.º, n.º 1, alínea d).
- Declaração do Conselho, de 19 de Dezembro de 1991, sobre a execução da recomendação da Comissão relativa à protecção da dignidade das mulheres e dos homens no trabalho, incluindo o código de conduta destinado a combater o assédio sexual, JO C 27, 4 de Fevereiro de1992; Recomendação 92/131/CEE da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, relativa à protecção da dignidade da mulher e do homem no trabalho, JO L 49, 24 de Fevereiro de 1992.
- Artigo 2.º, n.º 4, Directiva relativa à igualdade no emprego; artigo 4.º, n.º 1, Directiva relativa à igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso a bens e serviços; artigo 2.º, (n.º 2, alínea b), Directiva relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres (reformulação); artigo 2.º, n.º 4, Directiva relativa à igualdade racial.
- Decisão-Quadro 2008/913/JAI do Conselho, de 28 de Novembro de 2008, relativa à luta por via do direito penal contra certas formas e manifestações de racismo e xenofobia, JO L 328, 6 de Dezembro de 2008, p. 55.
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Fonte (ACT):
