A discriminação directa é definida em termos semelhantes na CEDH e na legislação da UE. Nos termos do artigo 2.º, n.º 2, da Directiva da UE relativa à igualdade racial, considera-se que existe discriminação directa “sempre que, em razão da origem racial ou étnica, uma pessoa seja objecto de tratamento menos favorável que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável”.1 Na formulação utilizada pelo TEDH, existe discriminação directa quando se verifica uma diferença no tratamento de pessoas em situações análogas ou sensivelmente semelhantes baseada numa característica identificável. 2
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Tratamento desfavorável
No cerne da discriminação directa está a diferença de tratamento a que um indivíduo é sujeito. Como tal, o primeiro traço distintivo da discriminação directa é a existência evidente de um tratamento desfavorável. Isto pode ser relativamente fácil de identificar comparativamente à discriminação indirecta, onde é frequentemente necessário dispor de dados estatísticos (ver adiante). Eis alguns exemplos de discriminação directa retirados de casos descritos no presente manual: ver recusada a entrada num restaurante ou num estabelecimento comercial, receber uma pensão ou um salário de montante inferior, ser alvo de violência verbal ou de agressão, recusa de acesso a um território aquando da passagem num posto de controlo, acesso à reforma com uma idade superior ou inferior à idade legal para a reforma, ter o acesso vedado a uma determinada profissão, impossibilidade de reclamar direitos sucessórios, exclusão do sistema de ensino geral, expulsão, proibição de envergar símbolos religiosos, ver recusados ou anulados os pagamentos da segurança social.
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Elemento de comparação
A existência de tratamento desfavorável é relevante para a determinação de uma situação de discriminação se se provar que o tratamento em questão é desfavorável em comparação com o tratamento dado a outra pessoa numa situação semelhante. Uma queixa relativa a um salário “baixo” não constitui uma alegação de discriminação, a menos que se possa provar que esse salário é inferior ao auferido por alguém contratado pelo mesmo empregador para desempenhar funções idênticas. É importante, por isso, que haja um “elemento de comparação”, isto é, uma pessoa que se encontre em circunstâncias materiais semelhantes, sendo a principal diferença entre ambas a “característica protegida”. Por outras palavras, cabe à alegada vítima convencer o tribunal de que outras pessoas recebem ou irão receber um tratamento mais favorável, e que a única diferença entre a vítima e essas pessoas é a “característica protegida”. Os casos descritos no presente manual mostram que o facto de fazer prova da existência de um elemento de comparação é frequentemente incontroverso, de modo que por vezes nem as partes em conflito, nem o tribunal, discutem explicitamente a questão do elemento de comparação. Apresentam-se a seguir alguns exemplos de processos em que a necessidade de fazer prova do elemento de comparação foi expressamente suscitada pela instância decisória. A óbvia excepção à necessidade de encontrar um “elemento de comparação” adequado, pelo menos no âmbito da legislação da UE e no contexto do emprego, é quando a discriminação de que uma pessoa é alvo se deve ao facto de esta estar grávida. Numa longa lista de jurisprudência do TJE, a começar pelo processo Dekker, considerado um processo de referência, é hoje facto assente que, quando o prejuízo sofrido por uma pessoa se deve ao facto de esta se encontrar em estado de gravidez, tal situação será classificada como discriminação directa em razão do sexo, não havendo necessidade de um elemento de comparação. 3
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A característica protegida
No capítulo 4, discute-se o conjunto de “características protegidas” existentes ao abrigo da legislação europeia antidiscriminação, nomeadamente, o sexo, a orientação social, a deficiência, a idade, a raça, a origem étnica, a origem nacional e a religião ou crença. A presente secção incide na necessidade de um nexo de causalidade entre o tratamento menos favorável e a característica protegida. Para determinar se esse requisito é preenchido, basta colocar uma questão simples: teria uma determinada pessoa ou grupo de pessoas sido objecto de tratamento menos favorável se fosse de sexo diferente, de uma raça diferente, de uma idade diferente, ou se estivesse em qualquer situação inversa no âmbito de qualquer das restantes características protegidas? Se a resposta for afirmativa, pode-se estabelecer claramente que o tratamento menos favorável é imputável ao motivo em causa. A regra ou a prática que é aplicada não tem, necessariamente, de incidir explicitamente na “característica protegida”, contanto que incida noutro factor indissociável da característica protegida. Basicamente, ao ponderar se houve discriminação directa, o que se avalia é se o tratamento menos favorável se ficou a dever a uma “característica protegida” não dissociável do factor concreto objecto da queixa.
Tem sido ampla a interpretação dada pelos tribunais ao conceito de “característica protegida” e ao respectivo âmbito. Essa interpretação pode incluir a “discriminação por associação”, nos casos em que a vítima de discriminação não é, ela própria, a pessoa com a característica protegida, e abranger uma interpretação abstracta da característica concreta. Por esta razão, é imperativo que os profissionais da justiça procedam a uma análise circunstanciada do raciocínio subjacente à noção de “tratamento menos favorável” e procurem elementos de prova de que a característica protegida é a causa, quer directa quer indirecta, de tal tratamento.
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Bibliografia
- Ver também: Directiva relativa à igualdade no emprego, artigo 2.º, n.º 2, alínea a), Directiva relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres (reformulação), artigo 2.º, n.º 1, alínea a), e Directiva relativa à igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso a bens e serviços, artigo 2.º, alínea a).
- TEDH, Carson e Outros c. Reino Unido [GS] (N.º 42184/05), 16 de Março de 2010, n.º 61. Ou, ainda, TEDH, D.H. e Outros c. República Checa [GS] (N.º 57325/00), 13 de Novembro de 2007, n.º 175, e TEDH, Burden c. Reino Unido [GS] (N.º 13378/05), 29 de Abril de 2008, n.º 60.
- TJE, Dekker c. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, P.º C-177/88 [1990] Colect. I-3941, 8 de Novembro de 1990. Igualmente, TJE, Webb c. EMO Cargo (UK) Ltd, P.º C-32/93 [1994] Colect. I-3567, 14 de Julho de 1994.
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Fonte (ACT):
