Tanto a legislação da UE como a CEDH reconhecem que pode haver discriminação não apenas quando as pessoas em situações semelhantes são tratadas de forma diferente, mas também quando as pessoas em situações diferentes são tratadas de modo idêntico. A esta segunda forma de discriminação dá-se o nome de discriminação “indirecta”, pois não é o tratamento que difere, mas sim os efeitos desse tratamento, que serão sentidos de forma diferente por pessoas com características diferentes. O artigo 2.º, n.º 2, alínea b), da Directiva relativa à igualdade racial dispõe o seguinte: “Considera-se que existe discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra coloque pessoas de uma dada origem racial ou étnica numa situação de desvantagem comparativamente com outras pessoas”.1 O TEDH baseou-se nesta definição de “discriminação indirecta” em alguns dos seus recentes acórdãos, declarando que “uma medida ou política geral com efeitos prejudiciais desproporcionados sobre um determinado grupo pode ser considerada discriminatória, ainda que não vise especificamente o referido grupo”.2
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Disposição, critério ou prática neutra
O primeiro requisito identificável é a existência de uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra. Por outras palavras, tem de haver algum tipo de requisito aplicável a todos.
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Efeitos significativamente mais negativos num grupo protegido
O segundo requisito identificável é que a disposição, critério ou prática aparentemente neutra coloque um “grupo protegido” numa situação de desvantagem. É neste ponto que a discriminação indirecta difere da discriminação directa, na medida em que o enfoque já não é no tratamento diferenciado, mas sim nos efeitos diferenciados.
Aquando da análise das provas estatísticas que provam que o “grupo protegido” é afectado de uma forma negativa e desproporcionada face a outros em situação semelhante, o TJE e o TEDH procuram provas de que uma percentagem particularmente elevada das pessoas afectadas pelo efeito negativo é constituído por indivíduos que pertencem a esse “grupo protegido”. Este aspecto será abordado em pormenor no Capítulo 5 relativo a questões probatórias. Para já, remete-se o leitor para a colectânea de frases utilizadas pelo TJE e que figuram no Parecer do Advogado-Geral Léger no processo Nolte, ao pronunciar-se sobre a discriminação com base no sexo:
“para se presumir discriminatória, a medida deve afectar «… um número muito mais elevado de mulheres do que de homens …» [Rinner-Kuhn34] ou uma «… percentagem consideravelmente mais fraca de homens do que de mulheres …» [Nimz,35 Kowalska36] ou «… uma percentagem muito mais elevada de mulheres do que de homens …» [De Weerd, née Roks, e Outros37]’.3
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Elemento de comparação
Tal como se verifica com a discriminação directa, também neste caso o tribunal necessita de encontrar um elemento de comparação para determinar se o efeito da disposição, critério ou prática em questão é significativamente mais adverso do que os efeitos sentidos por outros indivíduos em situação idêntica. A abordagem dos tribunais em relação a este aspecto não difere da assumida em relação à discriminação directa.
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- Ver também: Directiva relativa à igualdade no emprego, artigo 2.º, n.º 2, alínea b), Directiva relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres (reformulação), artigo 2.º, n.º 1, alínea b), e Directiva relativa à igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso a bens e serviços, artigo 2.º, alínea b).
- TEDH, D.H. e Outros c. República Checa [GS] (N.º 57325/00), 13 de Novembro de 2007, n.º 184; TEDH, Opuz c. Turquia (N.º 33401/02), 9 de Junho de 2009, n.º 183. TEDH, Zarb Adami c. Malta (N.º 17209/02), 20 de Junho de 2006, n.º 80.
- Conclusões do Advogado-Geral Léger de 31 de Maio de 1995, n.ºs 57-58 em TJE, Nolte c. Landesverischerungsanstalt Hannover, P.º C-317/93 [1995] Colect. I-4625, 14 de Dezembro de 1995. Um exemplo de uma abordagem semelhante adoptada nos termos da CEDH figura no processo D.H. e Outros c. República Checa [GS] (N.º 57325/00), 13 de Novembro de 2007 (discutido no Capítulo 5, secção 2.1).
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Fonte (ACT):
